三、新司法解释纵容婚外恋并导致离婚率上升的推断缺乏依据

　　一些传媒关于“丈夫与他人同居无须付出代价是鼓励婚外恋”的解读有失偏颇，新司法解释第二条除了对第三者要求有配偶者支付财产性补偿不予支持外，还包含如下几层意思：1、有配偶者为解除与第三者的同居关系约定了财产性补偿，如双方无异议、妻子也不反对的话，法律不会加以干预。2、有配偶者支付补偿后反悔主张返还的，法院也不予支持。这实际上也确认了对第三者补偿的合法性。3、合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。该条款是对合法婚姻当事人利益的保护。其实，婚外情问题具有复杂性，是非过错不能都归咎于第三者，有些过错方在于第二者甚至第一者，因此，对某些善意第三者作出必要的补偿也情有可原，比如有配偶方隐瞒已婚的事实，第三者因怀孕、人流等身体受损，或曾悉心照顾病重的有配偶方，有的还育有非婚生子女等。我们不能只强调要维护合法婚姻中女性的财产权（且不说离婚诉讼中女性有第三者的并不少见），而让某些在外寻欢作乐的男人不付出应有的代价。新司法解释第二条既维护了合法婚姻当事人的财产权，同时也不干预第三者与有配偶者关于财产性补偿的自愿约定，更没有“纵容丈夫婚外恋”的法条。

　　一些人认为新司法解释保护个人财产就是维护男性权益，这会使男性的离婚更无所顾忌，其实这两者之间没有必然联系。且不说，新司法解释并没有让男性更得益；更何况，离婚诉讼中女性原告通常占大多数。按照所谓“男人有钱就变坏”的逻辑，假如离婚有利于男性的话，反倒会阻止女性起诉离婚，岂不更有利于稳定婚姻？！显然，这样的推理既缺乏依据也不符合逻辑。

　　有关媒体广泛引用一些人所说的日本女性在离婚时可获得70%财产的法律规定，实际上是误传，《日本民法典》中并无此规定，却有夫妻一方于婚前所有的财产及婚姻中以自己名义取得的财产，为其特有财产，除非双方订立另外契约。据对日本学者的再次确认，他们不仅否认了日本的法律没有离婚时女方可以获得70%财产的规定。与此相反，在实际判决中，倒是存在不少男方可以获得70%财产的情况。因为日本司法实践的一般基于夫妇双方对共有财产的贡献度来决定具体的分配比例。当妻子是家庭主妇时，通常将家庭劳动对夫妻共同财产的贡献度认定为30%-50%，获得50%财产主要是女性在购买房屋时也提供了现金，或需要对妻子离婚后的生活提供扶养等情况。加上日本夫妻协议离婚达90%，起诉到法院被判决离婚的仅占1%（另9%是在家庭裁判所调停离婚），也就是说，绝大多数日本夫妻离婚时在财产分割方面都是协商解决而由法院判决的只是个案。

　　四、向弱势群体倾斜的立法更需要通过司法公正来践行

　　那么，新司法解释是否忽略了对那些离婚后没有住房或生活困难的女性（尤其是农村弱势女性）的保护呢？实际上，婚姻法第四十二条已有“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的条款，司法解释（一）还进一步说明“一方生活困难”指的是“依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”，以及“一方离婚后没有住处”，并规定“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。根据我们在农村的调查，一些离婚后没有住所的女性，通常由男方提供一临时住所直至她再婚为止。但也有不少法官并未按照婚姻法离婚救济的原则来切实维护弱势女性的权益，尤其是农村，不少法官通常更多维护当地男性的利益（女性为外乡嫁入的更多），以至不少女性离婚后被扫地出门或生活水平急剧下降，无以为继。此外，我国的婚姻法还规定，离婚时，如夫妻共同财产协议不成可由人民法院根据照顾子女和女方权益的原则判决。然而，司法实践中法官在财产分割方面少有向女方倾斜，即使是弱势女性也难以得到应有的照顾。因此，尽管法律有向弱势群体倾斜的相关规定，但总体上讲，性别意识并未进入司法实践的主流，不少法官通常站在所谓中立的角度，在处理财产分割和子女抚养等纠纷时简单地以平分代替公平，甚至以弱者、无过错者的退让来迁就强词夺理者或过错者。实际上，司法公正通常比立法公正更为重要。

　　令人遗憾的是，新司法解释未确认所谓的“夫妻忠诚协议”的有效性，这将使各地同案不同判的乱象继续存在。婚姻法第四条有“夫妻应当互相忠实”的条款，如双方自愿签订的夫妻相互忠实、违反者将予以赔偿的财产性协议，只要不违犯法律的禁止性规定，也未损害他人的利益，就应得到法律的保护。“忠实协议”虽然不能保证婚姻当事人的性行为不出轨和夫妻白头偕老，但毕竟可给受到伤害的无过错方予经济和心理补偿，同时，应让违背夫妻忠实义务的一方付出必要的代价。